Il divieto di interlocking directorates
A lungo mi sono chiesto quale poteva essere l’incipit di questa nuova avventura di Robin Hood.
Se avessi la capacità di “guardare oltre” ed il tratto fine della penna della vera anima di Robin Hood, Diego Pastorino, sarebbe tutto più semplice. In assenza di tali doni, mi sono chiesto quale tema del dibattito giuridico dei nostri giorni avrebbe attirato l’attenzione di Diego e la mia risposta è caduta su un argomento, ignoto ai più, ma in grado di infondere una sferzata di “aria nuova” e concorrenza nell’intero sistema bancario e finanziario.
Tra le diverse norme adottate negli ultimi mesi dal Governo Monti, vi è una disciplina di impatto rilevante e che interessa direttamente l’alta dirigenza di banche, intermediari finanziari e compagnie di assicurazione.
L’art. 36 del c.d. “Decreto Salva Italia” – decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 convertito con modifiche dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 – ha introdotto nel nostro ordinamento un regime di incompatibilità per i titolari di cariche ed i funzionari di vertice di banche, intermediari finanziari e compagnie di assicurazione.
In sostanza, è vietato ai soggetti che ricoprono cariche nel consiglio di amministrazione di banche, intermediari finanziari e compagnie di assicurazione di assumere o esercitare analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti.
L’impatto di tale norma è notevole, specie in un sistema finanziario quale quello italiano fortemente caratterizzato dal fenomeno, oggi vietato, dei c.d. interlocking directorates (letteralmente “intrecci nella direzione”).
Non si può dire, peraltro, che tale divieto di cumulo di cariche non fosse atteso.
Anche recenti pronunce ed indagini conoscitive dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato avevano più volte enfatizzato i potenziali effetti restrittivi della concorrenza connessi al fenomeno del cumulo di incarichi.
Se, quindi, la norma era attesa e temuta dall’intero sistema bancario e finanziario, peraltro le prime applicazioni del divieto di cumulo di incarichi hanno mostrato criticità e dubbi interpretativi.
Incerto appariva, infatti, l’ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo, nonché i termini di attuazione e di enforcement della stessa disciplina.
Opportunamente, quindi, Banca d’Italia, Consob e Isvap hanno diffuso una comunicazione congiunta volta a fornire primi chiarimenti e criteri applicativi dell’art. 36 del Decreto Salva Italia.
In relazione all’ambito soggettivo, il divieto di cumulo si applica ai titolari di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo e ai funzionari di vertice (ossia i direttori generali e, con riferimento alle imprese quotate, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari) di imprese o gruppi di imprese operanti nei mercati del credito, assicurativi e finanziari, ossia banche, compagnie di assicurazione e riassicurazione, SIM, SGR, SICAV, intermediari finanziari e relative società capogruppo, istituti di pagamento, IMEL, Poste Italiane S.p.A. per l’attività di Bancoposta, Cassa Depositi e Prestiti.
Banca d’Italia, Consob e Isvap hanno precisato che, “in sede di prima applicazione e in attesa di ulteriori chiarimenti normativi”, è possibile ritenere che il divieto di cumulo sia operante nei casi di intrecci di cariche tra imprese di dimensioni potenzialmente in grado di assumere rilievo sotto il profilo della tutela della concorrenza.
Poiché il divieto opera per le sole cariche detenute in imprese concorrenti, è evidente la centralità della definizione di concorrenza.
In particolare, si considerano concorrenti le imprese o i gruppi di imprese (i) tra i quali non vi sono rapporti di controllo e (ii) operanti nei medesimi mercati del prodotto e geografici.
Chiarito che tale ipotesi non ricorre in caso di joint venture (e, pertanto, possono essere legittimamente ricoperte cariche nell’impresa comune e in quelle che vi partecipano), nella controversa ipotesi che il rapporto di concorrenza sussista tra più gruppi di imprese, al fine di valutare l’operatività del divieto di cumulo tra cariche occorrerà analizzare i mercati di operatività delle singole imprese appartenenti ai gruppi (e nelle quali sono detenute le cariche).
Con riferimento ai termini di applicazione della norma, ove sussista una della cause di incompatibilità individuate dall’art. 36 del Decreto Salva Italia, è necessario che il soggetto in capo al quale si cumulano le cariche incompatibili elimini tale situazione optando per una sola delle cariche possedute. L’opzione doveva essere esercitata entro il 26 aprile 2012, in sede di prima applicazione.
Decorso inutilmente tale termine, il soggetto che si trovi in posizione di incompatibilità decade da entrambe le cariche interlocked. Tale decadenza dovrà essere dichiarata dagli organi societari competenti entro i 30 giorni successivi alla scadenza del termine ovvero dalla conoscenza dell’inosservanza del divieto. In mancanza di un tempestivo intervento degli organi competenti la decadenza dalle cariche incompatibili sarà dichiarata dall’Autorità di vigilanza di settore competente.
Per la corretta gestione dei casi di concorrenza “sopravvenuta”, è imposta agli organi sociali competenti una valutazione periodica e continua, con cadenza annuale, in ordine all’applicazione del divieto.
Gli effetti del divieto di cumulo di incarichi sono emersi negli ultimi giorni. Le cronache finanziarie hanno, infatti, evidenziato le “scelte” effettuate da diversi componenti dei consigli di amministrazione di banche ed intermediari finanziari che hanno “dovuto” rinunciare ad uno o più cariche analoghe.
Si tratta di un primo passo, di certo importante quanto non risolutivo, sulla lunga strada che ci separa da un mercato bancario e finanziario retto dai principi della effettiva concorrenza.
Avv. Fabio Civale (fabio.civale@zitielloassociati.it)